Por Paloma Szerman

En agosto de este año Facebook anunció un cambio en los términos de servicio de WhatsApp –de la cual es propietaria- informando que ahora sería posible el entrecruzamiento de datos personales de los usuarios en manos de la red social y la aplicación de mensajería. Esto generó una catarata de reacciones adversas por parte de abogados, policy advocates, activistas del derecho a la privacidad y usuarios en todo el mundo, enfurecidos por la posibilidad de que el gigante de las redes sociales pudiese disponer discrecionalmente de sus datos a los fines de maximizar sus ganancias.

Tan solo dos años antes, la Federal Trade Commission de Estados Unidos y la Comisión Europea –los organismos competentes en cuestiones de defensa de la competencia en dichas jurisdicciones- habían dado luz verde a la adquisición de WhatsApp por parte de Facebook, a pesar de la oposición por parte de algunos actores relevantes. Para quienes estaban en contra, era claro que Facebook buscaba tener acceso a los datos de los usuarios de WhatsApp, para refinar aún más su servicios de publicidad en línea. Si bien la enorme presión pública logró que –al menos por el momento, y en Europa- el entrecruzamiento de datos se suspenda, hubo un ola de “te lo advertimos”.

Lo sucedido con Facebook/WhatsApp no es un fenómeno aislado, es parte de un panorama mayor que evidencia una nueva era en términos económicos. En efecto, es cada vez más evidente que nos encontramos frente a un cambio crucial en las bases de nuestro sistema económico: ahora el uso, recolección y tratamiento masivo de datos son claves para llevar a cabo los negocios. Lo vemos todos los días cuando cada vez más empresas –operadores de telecomunicaciones, bancos, proveedores de servicios de Internet, motores de búsqueda web, redes sociales, tarjetas de crédito, etc.- recolectan enormes cantidades de datos personales para mejorar sus negocios. Esto se evidencia aún más en el crecimiento de lo que se ha dado a llamar “Big Data”.

Las empresas recolectan, organizan y sistematizan conjuntos de datos –generalmente llamados data-sets- que conforman bancos de información para su uso. Así, en la búsqueda de optimizar procesos y maximizar ganancias, las empresas adaptan sus modelos de negocios a la adquisición y tratamiento de grandes volúmenes de datos personales de sus usuarios. Esto les permite ofrecer productos y/o servicios cada vez más personalizados, lo que los hace más atractivos para los usuarios, a la vez que los servicios de business intelligence y avisos publicitarios targetizados son cada vez más refinados.

Como todos podemos imaginar, este fenómeno tiene efectos en múltiples esferas de nuestras vidas. Es por eso que reguladores nacionales como organismos transnacionales empiezan a investigar la posible aplicación de las normas y principios de defensa de la competencia en asuntos relacionados al big data y el uso de datos personales. Aquí, particularmente, vamos a mirar de qué modo se podrían analizar los posibles efectos del tratamiento masivo de datos en la competencia económica. A continuación, sin agotar el universo de posibilidades, algunas apreciaciones:

Entender la nueva lógica del mercado

En lo que respecta al análisis de los data-sets como un insumo, el Supervisor Europeo de Protección de Datos (SEPD) ha considerado que los datos personales se han convertido en el método de pago invisible para lo que ha denominado “servicios en línea gratuitos”, que incluye a las redes sociales, servicios de correo electrónico, etc. En consecuencia, la recolección masiva de datos personales debe verse reflejada en las nuevas definiciones de lo que, desde el derecho de la competencia, se llama “el mercado relevante”. Por ejemplo, un análisis de mercado relevante al día de hoy debe examinar nuevos modelos de negocios y evaluar el valor de los data-sets como un activo intangible dentro del “mercado de servicios gratuitos en línea”.

El valor de los data-sets y el control de concentraciones

Tal como sucedió en las fusiones Google/DoubleClick y Facebook/WhatsApp, las agencias de defensa de la competencia pueden evaluar hasta qué punto una transacción de este tipo puede llevar a la acumulación de datos en manos de un solo actor, de modo tal que pudiese restringir la competencia. Este podría ser especialmente si los competidores no tienen la capacidad para replicar o acceder libremente por sus propios medios dicha información, o si no pueden contar con los medios necesarios para hacer uso de ella. Este fue el mayor argumento esgrimido por los opositores a las fusiones mencionadas.

Asimismo, la Comisión Europea acaba de aprobar la adquisición de LinkedIn por parte de Microsoft, a pesar de la fuerte oposición de sus competidores, especialmente Salesforce –una empresa que compite con Microsoft en el mercado de computación en la nube-. Los rivales de Microsoft han hecho públicas sus preocupaciones por el acceso a los datos en posesión de LinkedIn y su futura explotación comercial. Para acelerar la aprobación de la operación, Microsoft Microsoft ha ofrecido concesiones de todo tipo: que los desarrolladores de empresas rivales tengan acceso a ciertas herramientas de Outlook –un software de gestión de correo electrónico, calendario, contactos, entre otros-, con el resultado final de que los perfiles de las redes sociales rivales puedan aparecer en Outlook.

La Comisión definió sus exigencias: asegurarse que los fabricantes de computadores tengan la opción de no instalar LinkedIn en Windows; permitir niveles de interoperabilidad con los productos de Microsoft a las redes sociales profesionales que compiten con LinkedIn; y, otorgar a las redes sociales profesionales de la competencia acceso a datos de usuarios almacenados en la nube de Microsoft, previo otorgamiento de consentimiento por parte de los usuarios.

Lo novedoso de lo dictaminado por la Comisión fue que, por primera vez, analizó la potencial concentración de datos como resultado de la fusión y su impacto en la competencia. Si bien dejó en claro que no es el objetivo del derecho de la competencia europeo lidiar con asuntos relacionados a la privacidad de los usuarios, entendió que sí se la puede tener en cuenta en análisis de defensa de la competencia en tanto los usuarios lo vean como un factor significativo de calidad y que las partes que se fusionan compitan entre sí por este factor. En este caso, la Comisión concluyó que la privacidad es un parámetro importante de competencia entre redes sociales profesionales en el mercado, que podría haber afectado negativamente la transacción, aunque no sea el caso concreto en esta adquisición.

A pesar de lo anterior, Salesforce señaló que es imposible para cualquier entidad externa acceder ilimitadamente y/o reproducir la información en manos de LinkedIn. Mientras, Microsoft argumenta que gran parte de los datos están disponibles en Facebook, que debería considerarse parte del mismo mercado. Lo cierto es que en el centro de escena se encuentra una cuestión de oportunidad de negocios, en la que tanto Microsoft como muchos otros actores de peso, entendiendo la dirección que está tomando la nueva “economía de la información”, están dispuestos a invertir muchísimo dinero.

Daños al consumidor por medio de los abusos de posición dominante

Algunos organismos públicos han comenzado a investigar si cuando un actor dominante se aprovecha de esa posición, para denegar a los usuarios acceso a información personal o para implementar términos de servicio engañosos, no sólo está incurriendo en incumplimientos a las normas de protección de los datos personales, sino también en prácticas anticompetitivas que generan daños directos al consumidor.

Esta es la base para la investigación que han iniciado las agencias de defensa de la competencia en Alemania e Italia contra Facebook, o investigaciones de mercado en curso en Francia. Tomando de algún modo las reacciones negativas provocadas por el cambio abrupto en los términos de servicio de WhatsApp, estas agencias consideran que el posible uso ilegítimo de los términos y condiciones por parte de Facebook podría implicar una imposición abusiva para sus usuarios. Estas agencias tienen un enorme desafío: probar si en efecto existe una conexión entre el posible abuso de posición dominante de la empresa y el uso de cláusulas contractuales y términos de privacidad abusivos.

Hoy más que nunca, es necesario ampliar las fronteras analíticas del derecho y la economía para entender, predecir y adaptarnos mejor a los nuevos tiempos de la “economía de la información”, en búsqueda de proteger y mejorar la competencia y los derechos de los usuarios.

Fuente. Bastion Digital.