Nisman estaba en contra del memo.

Los jueces de la Sala I de la Cámara de Casación Penal Federal Gustavo Hornos, Mariano Borinsky y Ana María Figuera resolvieron esta tarde en forma unánime ordenar que se abra la denuncia realizada hace casi dos años por el fallecido fiscal Alberto Nisman contra la ex presidenta Cristina Kirchner por encubrimiento, por haber firmado un tratado con Irán.

Los camaristas además decidieron separar al juez federal Daniel Rafecas, que por dos veces decidió rechazar la apertura de la causa y de los camaristas Jorge Ballestero y Eduardo Freiler que respaldaron otras tantas veces la decisión del juez de primera instancia.

Los camaristas de Casación hicieron lugar al planteo de la DAIA que se presentó como querellante en la causa y coincidieron los tres en que resultaba prematuro desestimar la denuncia sin haberse tomado algunas de las medidas solicitadas por los fiscales Nisman y Pollicita.

Los fundamentos de la resolución son las siguientes:

El voto de Gustavo Hornos

1. He enfatizado en diversos precedentes la exigencia de proceder con la investigación cuando existe en la causa al menos una hipótesis plausible, verosímil y coherente de la comisión de un hecho ilícito, así como medidas de posible concreción y relevancia que puedan resultar útiles para corroborarla o descartarla.
2. Destaqué en esas oportunidades, la imposibilidad de arribar válidamente a un pronunciamiento desestimatorio hasta tanto no se produjeran las medidas de prueba conducentes para el esclarecimiento del delito denunciado. Ello así, en particular, cuando la gravedad del caso lo reclamara especialmente.
3. Tampoco puede desconocerse que los hechos denunciados aludían a un plan delictivo que habría sido orquestado por las máximas autoridades de la Nación que debían cuidar los intereses de la República, con el fin de otorgarle impunidad de los responsables del mayor atentado terrorista a la sede de la AMIA, prestándoles ayuda para eludir la acción de la justicia.
4. La gravedad de las imputaciones dirigidas a los entonces altos funcionarios de la República Argentina reclamaba –y aún lo hace– un examen acabado de los hechos sobre los cuales la denuncia se asienta; máxime cuando allí se especifica que el acuerdo espurio denunciado habría estado inspirado en las necesidades energéticas requeridas en el territorio en los últimos años y en el reestablecimiento de las relaciones comerciales con Irán.
5. El inicio de la presente investigación se presenta como ineludible e impostergable para echar luz sobre los hechos denunciados. Debe dejarse sin efecto la desestimación de la denuncia.
6. La necesidad de investigar y dilucidar los hechos que involucren funcionarios públicos, sometidos al tamiz de la expectativa social, ha generado – tanto en el ámbito legislativo como judicial– la aplicación de estos principios a nuevas realidades, con la finalidad de cumplir con aquellas obligaciones asumidas por el Estado de investigar y sancionar a los responsables.

El voto de Mariano Borinsky

1. Una denuncia, al ser uno de los actos que puede dar inicio al proceso penal, no debe necesariamente estar acompañada de toda la prueba que le permita al magistrado obviar la investigación. El denunciante no tiene la carga de probar en ese acto cada uno de los hechos que denuncia, solamente debe exponer un hecho que haya llegado a su conocimiento y que tenga cierto grado de verosimilitud en cuanto a constituir un hecho ilícito. Además, debe aportar, en caso de contar con ellos, los datos y circunstancias del hecho, sus autores y víctimas, los posibles testigos en caso de conocerlos y demás elementos que pueda aportar a fin de clarificar el hecho cuya investigación reclama.
2. Para que con anterioridad a efectuar una investigación se desestime la denuncia interpuesta, no puede quedar resquicio de duda, discusión jurídica o prueba pendiente de producción y la atipicidad debe surgir palmaria.
3. El juez instructor no fundó adecuadamente por qué las negociaciones oficiales y extraoficiales con Irán para la firma del Memorándum no pueden considerarse actos ejecutivos de la conducta denunciada, siendo sólo calificados como simples actos preparatorios no punibles.
4. En definitiva, en el fallo recurrido no se dio una efectiva fundamentación de las razones por las cuales se consideró que dado que la “Comisión de la Verdad” no se puso en marcha, entonces no hay delito; una cosa no impide necesariamente la otra.
5. A esta altura, cabe advertir nuevamente que ni la denuncia ni el requerimiento de instrucción deben probar la hipótesis acusatoria que sostienen, sino que ésta debe resultar “verosímil”. Con dicho enfoque, contrariamente a lo afirmado por el magistrado instructor y por la Cámara “a quo”, se aprecia que no se ha demostrado fundadamente que resulte inverosímil la denuncia presentada, sostenida por el fiscal requirente, por lo que se impone el inicio de la investigación para determinar la acreditación, o no, de los hechos denunciados.

El voto de Ana María Figueroa

1. Considero corresponde hacer lugar a la pretensión esgrimida por la pretensa querella DAIA en su libelo recursivo, toda vez que el temperamento adoptado en el fallo impugnado luce prematuro. Por los motivos expuestos, surge planteada la arbitrariedad del fallo dictado por los jueces de la Cámara Federal de Apelaciones, por considerar que no se ha dado tratamiento a cuestiones fundamentales planteadas por la pretensa querellante en su recurso de apelación, lo que en consecuencia repugna la norma prescripta en el art. 123 del código ritual.
2. Los jueces tienen el deber de resguardar, dentro del marco constitucional estricto, que el delito no rinda beneficios y en el proceso penal tiene especial relevancia y debe ser tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio, ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos, la verdad y la justicia. De esta manera, el deber de dejar establecida la verdad jurídica objetiva, en materia de enjuiciamiento penal, sólo autoriza a prescindir por ilícita de una prueba, cuando ella en sí misma haya sido obtenida a través de medios inconstitucionales o ilegales.
3. Considero oportuno recalcar que no obstante, el hecho político de la suscripción de un tratado bilateral entre dos países soberanos, con el tratamiento de los órganos constitucionales de la República (Poder Ejecutivo y Poder Legislativo) no puede reputarse prima facie como instrumento idóneo para encubrir un ilícito, máxime cuando dentro del sistema de control interpoderes es atribución del Poder Judicial el examen de la validez jurídica de la ley que ratificó un instrumento internacional bilateral, dictado en el marco de un acto federal complejo, requerido constitucionalmente a tal efecto.
4. Cabe agregar que el tratado en cuestión ha cumplido con las formas previstas, siendo concluido de forma solemne, habiendo sido ratificado por el Poder Legislativo, y quedando en espera de similares formas de su contraparte Irán, lo que finalmente no ocurrió y en consecuencia dicho “Memorándum de Entendimiento” no entró en vigor.
5. Por esta razón, considero que si bien se resolvió la inconstitucionalidad del mentado acuerdo internacional por violentar principios y garantías constitucionales –declaración de invalidez que no es el objeto de este proceso-, de ahí a concluir que dicha falta de adecuación constitucional o la firmeza de esa decisión configuran automáticamente el delito de encubrimiento, existe una enorme diferencia.
6. La solución prevista en el art. 180 in fine del C.P.P.N., se condice cuando lo denunciado no constituye delito, al evidenciarse en la descripción de los hechos una manifiesta y palmaria atipicidad que, su prosecución conllevaría un dispendio de actividad jurisdiccional. Dicho temperamento no es aplicable a este caso, pues la incipiente etapa procesal no autoriza a realizar aún dicha conclusión, sin antes realizar medidas de prueba destinadas a constatar la existencia o no de conductas delictivas.