Por Roberto Gargarella*
Durante los extraordinarios debates sobre el aborto iniciados en la Cámara de Diputados, y que ahora comienzan a extenderse al Senado, hubo un hecho que llamó la atención de todos quienes estamos interesados en pensar el derecho: casi ninguno de los juristas que hablaron contra el proyecto de legalización del aborto se animó a abordar o a tomar en serio las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia. Es decir, numerosos juristas, acostumbrados -como cualquier abogado- a citar obsesiva y minuciosamente las principales normas, interpretaciones doctrinarias y decisiones judiciales pertinentes, antes de dar su opinión sobre «lo que dice el derecho», pasaron sorpresivamente por alto las decisiones ya tomadas en la materia por las «máximas autoridades interpretativas» en el país y en la región. Hablaron como si tales instituciones y decisiones no existieran, o como si fueran simplemente desplazables o susceptibles de ser ignoradas. Invito a escucharlos de nuevo. Oirán recitar un rosario de leyes, reglamentaciones, cláusulas de incorporación, interpretaciones puntillosas, minucias legales, pero no encontrarán explicaciones atentas sobre lo que nos dicen y permiten inferir casos como «F. A. L.», de nuestra Corte Suprema, o «Artavia Murillo», de la Corte Interamericana. Curiosísimo: como si tales fallos no tuvieran la menor importancia.
La razón que explica estas omisiones sorprendentes es, simplemente, que no «convenía» citar esos casos. No convenía citarlos porque esos fallos dejaron en claro que el derecho regional es compatible con normas más liberales en el área. Ambos tribunales superiores dejaron entrever, por lo demás, que no estarían dispuestos a invalidar leyes que abran lugar a la interrupción voluntaria del embarazo: los países latinoamericanos están facultados a dictarlas. Mal que les pese a algunos, es previsible que los «ataques judiciales» que se inicien contra una eventual ley de aborto encuentren un muro definitivo en nuestros máximos órganos judiciales. Eso es, al menos, lo que nos permite predecir el estado actual de la jurisprudencia, en el país y en América Latina.
¿Qué es lo que ya dijo la Corte Interamericana en el caso «Artavia Murillo»? Resumidamente, sostuvo que los derechos reproductivos son derechos humanos; que un embrión no implantado no es persona; que las tendencias predominantes en el derecho comparado no nos llevan a considerar que el embrión deba ser tratado de igual manera que una persona nacida. En definitiva, que el derecho a la vida es gradual e incremental, lo que por tanto habilita regulaciones de este derecho. ¿Y qué es lo que ya dijo la Corte Argentina, en el caso «F. A. L.»? Resumidamente, sostuvo que la Constitución y los tratados de derechos humanos no solo no prohíben la realización de cierta clase de abortos, sino que, por el contrario, impiden castigarlos respecto de toda víctima de una violación, que los médicos en ningún caso deben requerir autorización judicial para realizar tales abortos y que los jueces tienen la obligación de garantizar derechos y su intervención no puede convertirse en un obstáculo para ejercerlos.
Agregaría tres razones adicionales acerca de por qué es esperable que la Corte Suprema respalde, en general, una normativa favorable al aborto. La primera es una razón «histórica», vinculada con el «respeto de precedentes». A la Corte le importa mucho ofrecer una imagen de consistencia que le permita aparecer como un tribunal diferente del que primara en etapas anteriores (un tribunal arbitrario). Y la Corte «ya habló» sobre el tema, no solo para respaldar ciertas modalidades del aborto, ya existentes en el derecho argentino, sino proponiendo principios interpretativos que ayudan a descartar nuevos argumentos restrictivos en la materia (por ejemplo, sobre el significado de la «incorporación» de la Convención de Derechos del Niño). El principio de respeto de precedentes, que afirma la Corte, torna esperable que respalde toda iniciativa legislativa en la materia que sea, en términos generales, coherente con las reglas y principios definidos en «F. A. L.»
La segunda razón que mencionaría es procedimental. Y es que la Corte, «en su actual composición», viene subrayando de modo muy fuerte un principio de «deferencia» o «respeto hacia el legislador». Por razones distintas -y, de modo más prominente, por respeto a la «investidura democrática» del legislador- la Corte aparece comprometida con una actitud de abierto respeto a lo que decida el Congreso en materia «sustantiva». Desde hace tiempo, en efecto, el máximo tribunal del país se preocupa por dejar en claro que es el Congreso (o, en su caso, el Poder Ejecutivo) el que debe ofrecer respuestas políticas para los temas de fondo.
Finalmente, señalaría una tercera razón acerca de por qué no es esperable que la Corte Argentina desafíe una eventual ley de aborto, que es de tipo «política», y vinculada con la búsqueda de «legitimidad» del tribunal. Desde hace casi dos décadas, la Corte procura reforzar y reafirmar su legitimidad, calculando cuidadosamente sus decisiones. Para eso, ha puesto una enorme atención en el pulso político-social de la comunidad: antes de decidir, la Corte mide con cuidado los costos que pueda acarrearle la decisión elegida. Esta práctica viene siendo distintiva del máximo tribunal argentino y es previsible que se acentúe, luego del «fracaso» político-social de su decisión en el caso Muiña sobre el «2x1». En el marco de un consenso muy extendido en torno al aborto, no es dable esperar una decisión del tribunal que desafíe el acuerdo democrático que existe y que pueda gestarse alrededor de la eventual ley.
Siendo tan decisivas para entender lo que «dice» el derecho argentino las opiniones de la Corte Suprema de la Nación y de la Interamericana; siendo tan claro y contundente lo que ambos tribunales dijeron ya en materia de aborto, y siendo tan previsible lo que dichas cortes pueden decidir en el futuro inmediato sobre la cuestión, resulta llamativo (y descorazonador) que buena parte de los críticos del proyecto de legalización del aborto, pretendiendo «hablar» en nombre del derecho argentino, hayan ocultado bajo la alfombra datos esenciales sobre nuestra realidad jurídica porque no les convenía revelarlos. No se debe, entonces, seguir ignorando a la Corte argentina, a la Corte Interamericana ni sus fallos.
No basta con replicar que «la Corte Interamericana falló en un caso concreto, y no contra nuestro país»: la CIDH decide muy pocos casos y procura enunciar los principios que se compromete a seguir aplicando en casos futuros, y que pasan a definir el derecho de toda la región. Tampoco es suficiente agregar, para dejarlos de lado, que tales casos fueron mal decididos: lo que aquí estamos discutiendo no es lo que al abogado en cuestión haría, de ser juez de la Corte, sino lo que dice el derecho argentino en la materia. Si la pregunta es, entonces, si es previsible que la Corte Suprema de la Nación o, eventualmente, la Corte Interamericana, en contradicción con lo que han venido diciendo en la materia, se pronuncien en un futuro próximo en contra de una ley de aborto, por considerarla ajena al derecho nacional o regional, la respuesta, de modo contundente, es que no.
Constitucionalista y sociólogo.
Fuente: La Nacion
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